LEBEN ODER STERBEN LASSEN – Nicht nur eine ethische, sondern gerade eine juristische Fragestellung (Update/Korrekturen)

Dass die „Krise“ gerade allen, Alles abverlangt, dürfte außer Frage stehen und mittlerweile aber auch schon beinahe abgedroschen wirken. Dem einen wird mehr, dem anderen weniger abverlangt.

So müssen sich Ärzte nun auch in Deutschland immer stärker damit auseinandersetzen, was ist, wenn nicht mehr genug Beatmungsbetten da sind. Dies ist sowohl aus ethischen und aus juristischen Aspekten äußerst problematisch und bringt beide Professionen zum Stirn runzeln. Verlässlich wird es derzeit auch keine ernsthaften und bis in jedes Detail belastbaren fachlichen Aussagen geben, weder von der einen, noch von der anderen Seite. Sofern „Sachverständige“ am Schreibtisch meinen, die Weisheit mit Suppenkellen gefressen zu haben und behaupten zu wissen, was richtig und was falsch ist, so mag das für die Theorie, aber keinesfalls für die Praxis gelten. Es dürfte niemanden geben, der eine solche Situation schon miterlebt hat und vermeintlich aus den Vollen schöpfen kann. Jeder ernst zunehmende Experte, wird sich jetzt zurückhalten mit Behauptungen, welches nun der Königsweg sei.

Auch wir wollen nicht behaupten, dass wir „die Lösung“ haben. Jedoch kennen wir die Praxis ebenso, wie die Theorie, hinzu kommt eine gewisse juristische Expertise. Wir wollen nur ein paar Idee aufwerfen, um vielleicht aber auch Mythen aus Halbwahrheiten und Buschfunk einmal in ein anderes Licht zu stellen und andere Aspekten zu beleuchten.

Wir unterstützen die Aussage von Prof. Dr. Dr. Hilgendorf, der vor wenigen Tagen sagte, man dürfe Ärzte jetzt nicht mit Rechtsfragen belasten (hier ). Selbstverständlich kann und darf dies nicht zu einem rechtsfreien Raum führen.

Vielleicht hilft es in diesem Zusammenhang auch einfach einmal die juristische Seite kurz anzuschneiden und schlaglichartig zu beleuchten.

Denn so haben die Pin-Up-docs zwar recht, dass es „keinen Paragraphen“ gibt, welcher einem Mediziner bei einer solch schwierigen Entscheidung hilft. Es ist insoweit eine richtige Konsequenz aus den Erfahrungen es Nationalsozialismuses. Es ist jedoch nicht richtig, wenn man als Arzt davon ausgeht, vollkommen alleine auf juristisch weiten Flur zu stehen. Die Entscheidung, die vielleicht auch schon bald viele Ärzte in Deutschland treffen müssen, ist nicht einfach. Juristisch, ethisch, aber und gerade auch fachlich äußerst anspruchsvoll. Vollständig alleine, steht das ärztliche Personal, zumindest aus juristischer Sicht, aber gerade nicht da. Es sei allerdings auch nicht verschweigen, dass gerade solche Entscheidungssituationen (im Rahmen der Katastrophenmedizin) schon längst durch den Gesetzgeber geregelt hätten werden können. Aber „hätte, könnte, usw.“ hilft jetzt auch nicht weiter. Der Beitrag der Pin-Up-docs ist gleichwohl sehr lesenswert.

Wir wollen hier nun zwei Fälle einmal kurz etwas näher anschauen.

(1) Es gibt gleichzeitig mehr Patienten im Krankenhaus, die einer intensivmedizinischen Behandlung und Beatmung bedürfen, als es Beatmungskapazitäten vor Ort gibt.

Eine Entscheidung, die möglicherweise der ein oder andere Mediziner bereits schon einmal treffen musste, nämlich z.B. bei einem Massenanfall an Verletzten, wo es weniger Kapazitäten gibt, als Behandlungsbedarf.

Juristisch ist es hier so, dass zwei Handlungspflichten aufeinanderprallen. Anders als es bisweilen in der juristischen Literatur vertreten wird, dass von einem Arzt verlangt werden muss, beide zu retten, gehen wir mit der herrschende Meinung einher (z.B. Prof. Hilgendorf in dem zitierten Artikel, mit weiteren Nachweisen) und sagen ganz klar, das Recht kann nicht Unmögliches, auch nicht von einem Arzt, verlangen.

In diesem Fall muss bzw. kann sich der Arzt – so schwer es auch ist – für einen der beiden Patienten entscheiden. Dies ist darauf zurückzuführen, dass zwischen den beiden Handlungspflichten keine Unterscheidung gemacht werden kann, die es zu tun gäbe, um zu differenzieren, welche höherwertig ist. Beide begründen sich aus der Garantenpflicht des Arztes (§ 13 StGB) seinem Patienten gegenüber und weisen keine Wertigkeitsdefizite gegenüber einander auf. Insoweit ist es dem Arzt überlassen frei zu entscheiden, welcher er nachkommt. Der Arzt handelt dann aufgrund des Institutes einer rechtfertigenden Pflichtenkollision nicht rechtswidrig. Hinsichtlich der Auswahl des Patienten kann und sollte sich der entscheidende Arzt auf allgemeine Kriterien, u.a. auf eine mögliche Überlebenswahrscheinlichkeit beziehen. Anhaltspunkt hierbei kann die Empfehlung der DIVI und weiterer 6 Fachgesellschaften geben, in welcher Kriterien für die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und Intensivmedizin im Kontext der COVID-19-Pandemie aufgestellt worden sind. Natürlich kann dieses Papier dem Entscheider seine Entscheidung nicht abnehmen. Es kann jedoch helfen, den Entscheidungsprozess zu begleiten. Zeitkritische Entscheidungen werden jedoch immer auch aus dem Moment entschieden werden müssen, wobei auch „Kurzschlussentscheidungen“ vermieden werden sollten.

Gerade im Bereich der Katastrophenmedizin und der Frage, wie falsche Triage- und Priorisierungsentscheidungen zu werten sind, was im Übrigen auch bei großen MANV-Lagen der Fall sein kann, sind andere Grundlagen für die Beurteilung zu wählen. „Falsche“ Entscheidungen werden jedoch, rein von der strafrechtlichen Seite aus, immer einem, den Vorsatz ausschließenden Irrtum zugerechnet werden müssen, so dass im Ergebnis dann nicht die Gefahr zu bestehen scheint, im Nachhinein wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt werden zu können. Hinsichtlich des Fahrlässigkeitsvorwurfes wird in einem solchen Fall dann zu fragen sein, welcher Sorgfalltsmaßstab in dieser Situation anzulegen gewesen wäre. In einer solchen Ausnahmesituation – wie hier jetzt, die epidemische Lage nationaler Tragweite – wird jedoch nicht der Regelfall, als entscheidender Maßstab anzulegen sein, sondern die konkreten, tatsächlich vorherrschenden Umstände, unter den der Arzt zu zu handeln hatte, also z.B. fehlende Geräte, fehlende Ausstattung, lang andauernde Dienste, Stress, Druck us.w (vgl. S. 23 Katastrophenmedizin – Leitfaden für ärztliche Versorgung im Katastrophenfall 4. Auflage 2006).

(Anmerkung: Nicht gleichwertig wären die Pflichten, wenn z.B. ein Arzt auf dem Weg zu seinem Patienten – der dringend seine Hilfe braucht –, an einem Unfall vorbeikommt. Dann stünde die Garantenpflicht aus § 13 StGB seinem Patienten gegenüber, der allgemeinen Hilfeleistungspflicht aus § 323c StGB dem Unfallopfer entgegen. Hier hätte sich der Arzt dann für seinen Patienten zu entscheiden.)

(2) Ein Arzt muss die Entscheidung treffen, einem beatmeten Patienten das Beatmungsgerät „wegzunehmen“, um es einem anderen Patienten zur Verfügung stellen zu können.

Schwieriger und deutlich unklarer ist es, dass wird man leider sagen müssen, wenn ein Arzt entscheiden muss, dass ein beatmeter Patient von der Beatmungsmaschine genommen werden soll, um einen anderen Patienten beatmen zu können. In diesem Fall kann das zuvor erwähnte Institut der rechtfertigenden Pflichtenkollision nicht herangezogen werden. Dieses gilt nur für Unterlassungsdelikte, also für den Fall das darüber zu entscheiden ist, wie eine Unterlassung (z.B. das Unterlassen einer an sich notwendigen Intubation und Beatmung) strafrechtlich zu bewerten wäre, nicht aber wenn dem zu beurteilenden Sachverhalt (hier, die Abnahme von der Beatmung) ein aktives Handeln zugrunde liegt.

In einem solchen Fall könnte jedoch § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund herangezogen werden. Es ist in diesem Zusammenhang durchaus anerkannt, dass die medizinische Dringlichkeit (letztlich also auch die Frage danach, wer eine Behandlung dringender zum „Überleben“ benötigt) als ein notwendiges Auswahlkriterium gesehen und entsprechend gehandelt werden kann (vgl. Prof. Zimmermann in LTO vom 23.03.2020). Es stellt sich hierbei jedoch in aller erster Linie die Frage, ab wann eine derartige Dringlichkeit gegeben, bzw. anzunehmen ist.

Denn, und das muss an dieser Stelle ausdrücklich hervorgehoben werden, der aktive Behandlungsabbruch entgegen des ausdrücklich erklärten, oder mutmaßlich erschlossenen Willen des Patienten, stellt grundsätzlich nach deutschem Recht eine strafbare Tötungshandlung dar. Es müssen mithin ganz klare Mindestanforderungen erfüllt sein, um dem Prinzip einer optimalen, medizinischen Versorgung der Bevölkerung, im Falle mangelnder Ressourcen zu genügen. Welche das sind, lässt sich auch in Anbetracht der Tatsache, dass der Gesetzgeber bisher entsprechende Regeln nicht geschaffen hat, mit Bestimmtheit nicht sagen. Dr. von der Meden entwirf in „Kontrolle in der Ausnahmesituation“ (LTO vom 27.03.2020), Anforderungen, welche den Prozess der Regelfindung, im Rahmen der Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und Intensivmedizin im Kontext der COVID-19-Pandemie auch moralisch nachvollziehbar gestallten könnten. Dadurch wäre gerade auch eine unter Umständen schlüssige Darlegung möglich, dass die ethisch und moralisch schwere Abwägungsentscheidung im Rahmen eines fairen Verfahrens abgelaufen und getroffen worden ist. Von der Meden schlägt folgende 8 Punkte vor:

• Bestimmung einer Einheit, welche Krankenhäuser die Grundlage der Kapazitätsentscheidung bilden.
• Gewährleisten, dass krankenhausübergreifender Abgleich der Behandlungsressourcen erfolgt.
• Gewährleisten, dass alle zu berücksichtigenden Patienten in die Abwägungsentscheidung eingeflossen sind.
• Ausschluss, dass keine Befangenheit vorliegt (z.B. Familie, oder andere persönliche Belange betroffen).
• Gewährleisten, dass Entscheider nicht Behandler war, um auch eine emotionale Befangenheit auf anderer Ebene auszuschließen, zumindest Einbeziehung weiterer, „neutraler“ Personen in den Entscheiungsprozess.
• Andauernde Überwachung des Prozesses und ggf. kurzfristige Anpassung und Verbesserung
• Dokumentation des Prozesses
• Fortsetzung der begonnen Behandlung, sofern Zweifel an der Entscheidung bestehen.

Welche formalen Anforderungen an das Erfüllen der besagten Punkte zu stellen sind, bleibt offen und es wäre auch in jedem Fall wünschenswert, wenn seitens des Gesetzgebers für klare Fronten gesorgt würde. Dies dürfte jedoch wohl eher Wunschdenken, zumindest derzeit noch, bleiben. Gleichwohl ist es derzeit immer konkreter vorstellbar, dass die hier skizzierten Fallbeispiele, nicht länger nur solche bleiben. Dann kann und würde es zu sehr schnelllebigen Situationen kommen. Unserer Meinung nach dürfte aber jeder Punkt, der den Prozess der Regelfindung objektivierbar darlegt, hilfreich, zumindest auch in juristischer Hinsicht, sein. Absolute Sicherheit wird hierdurch jedoch nicht gegeben werden können.

Lässt sich keine Unterscheidung hinsichtlich der Dringlichkeit zwischen zwei Patienten treffen, sind beide Situationen also gleich kritisch, würde es auf eine ansonsten nicht mögliche Abwägung „Leben gegen Leben“ hinauslaufen. Eine solche Abwägung kann es auf der Grundlage unseres Grundgesetzes jedoch nicht geben, wie dies das Bundesverfassungsgericht mehrfach ganz klar und eindeutig festgestellt hat (1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74; 2 BvF 2/90 und 4, 5/92; 1 BvR 357/05). Eine Beurteilung gem. § 34 StGB wäre dann unter keinen, derzeit denkbaren Umständen möglich. Ein gleichwohl ausgeführte Behandlung, in der oben skizzierten Form, wäre mit immensen strafrechtlichen Risiken für den jeweils Handelnden verbunden, weshalb es inbesondere in Zweifelsfällen immer angeraten ist, die bereits begonnene Behandlung fortzuführen, sofern sie nicht aus anderen Gründen abzubrechen wäre.

In beiden Fällen (1) und (2) ist, dass sei noch angemerkt, eine genaue und ausführliche Dokumentation dringend notwendig und angeraten. Ja, auch in dieser Zeit sollte darauf nicht verzichtet werden. Denn diese Krise wird irgendwann überwunden werden und Menschen werden wieder Zeit haben, Juristen und Gerichte mit Sachverhalten zu beschäftigten.

Die Dokumentation ist in unseren Augen notwendig, um sich sowohl ethisch „rechtfertigen“ zu können, aber auch um mögliche rechtliche Unklarheiten aus dem Weg räumen zu können. Wie zu dokumentieren ist, ist jedoch egal. Bereits 1989 hatte der Bundesgerichtshof klargestellt, dass es nur entscheidend ist, ob ein anderer Arzt die Dokumentation nachvollziehen kann (vgl. BGH VersR 1989, 512). Folglich reicht es, wenn mittels verständlicher und allgemein gültiger Abkürzungen dokumentiert wird. Es muss nicht immer der 10seitige Besinnungsaufsatz sein.

Zivilrechtlich entfallen im Übrigen aus den vorgenannten Gründen in der Regel auch die Ansprüche (vgl. auch S. 63, Katastrophenmedizin – Leitfaden für ärztliche Versorgung im Katastrophenfall 5. Auflage 2010). Auch hier kann die Empfehlung der DIVI und den anderen Fachgesellschaften als Hilfe herangezogen werden. Die im Übrigen vorgeschlagenen Entscheidungsfaktoren, wie sie von der Meden skizziert, sollten ebenfalls plausibel dokumentiert werden. So können nicht nur Strafverfolgungsrisiken, sondern gerade auch Haftungsrisiken in Zivilprozessen minimiert werden.

Egal in welcher Situation, egal ob wir es mit einer Epidemie oder Pandemie zu tun haben. Egal ob katastrophenmedizinische Regeln eine Rolle spielen oder nicht, was sich nicht verändert, ist die Beachtlichkeit des Patientenwillens. Verweigert dieser im Zustand voller Erklärungsfähigkeit, bzw. hat er im Zustand voller Erklärungsfähigkeit seinen Willen klar gegen entsprechende Maßnahmen geäußert, ist dieser beachtlich. (Wir haben bei den Beiträgen „REANIMATION! Sollen wir anfangen?!“ und „Des Patienten Wille ist sein Himmelreich?!? Transportverweigerung im Rettungsdienst“ uns gerade auch mit der Beachtlichkeit des Patientenwillens auseinandergesetzt.)

Wenn wir nun fast nur die rechtlichen Punkte angeschnitten haben, so haben wir gleichwohl nicht vergessen, dass das was menschlich und ethisch hinter einer solchen Entscheidung steht, eine sehr, sehr große Dimension füllt. Gerade die Nachbearbeitung solcher Entscheidung sollte jeder einzelne gut und begleitet durchführen.

Wir wünschen allen Beteiligten gutes Durchhalten. Bleibt gesund und achtet gerade auch jetzt auf Euch.

In den nächsten Tagen werden wir uns auch noch zu dem Thema des Transportverzichts, also der Situation, dass ein Patient präklinisch zwar den Transport ins Krankenhaus wünscht, wir diesem Wunsch jedoch nicht entsprechen wollen, oder aufgrund entsprechender Ressourcenknappheit nicht können, auseinandersetzen. Dies wird, so steht zumindest zu befürchten, in den nächsten Wochen und Monaten noch wesentlich aktueller und brisanter.